Fusion og spaltning i praksis

OBS! Vær opmærksom på at denne vejledning er udarbejdet efter den gamle aktieselskabslov og anpartsselskabslov, som begge blev ophævet d. 1. marts 2010. Søger du en vejledning udarbejdet efter selskabslovens regler, kan du finde den under vejledninger i venstre side.

Formålet med denne artikel er at give en systematisk gennemgang af, hvilke faser en fusion eller spaltning skal igennem, før den endeligt kan registreres i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, herunder hvilke dokumenter, der skal indsendes til styrelsen, samt hvilke tidsfrister, som skal overholdes. Sidst i artiklen omtales situationen for så vidt angår muligheden for grænseoverskridende fusion og spaltning i EU.

Artiklen henvender sig til alle rådgivere, der beskæftiger sig med fusioner og spaltninger. Artiklen vil særligt fokusere på de dele af en fusion eller spaltning, hvor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen gennem mange års erfaring har oplevet, at der typisk sker fejl. Disse typiske fejl vil blive fremhævet sidst i hvert afsnit.

 
1. Indledning
Fusioner og spaltninger er værdifulde værktøjer i forbindelse med omstruktureringer. Reglerne for de selskabsretlige aspekter er beskrevet i aktieselskabslovens kapitel 15 og er, i forhold til de fleste andre registreringsprocedurer, forholdsvist komplicerede og administrativt tunge.

Erhvervs og Selskabsstyrelsen arbejder dog til stadighed for at lette de administrative byrder for erhvervslivet, hvilket senest bl.a. har udmøntet sig i de lettelser, der blev indført samtidigt med reduktionen af revisionspligten[1]. Disse lettelser omfatter således også proceduren for fusioner og spaltninger.

Samtidig er  der dog, ved transaktioner som fusioner og spaltninger væsentlige hensyn at tage til kreditorer, aktionærer og medarbejdere, hvilket gør det nødvendigt, at der stilles særlige krav til beskyttelse af disse parter.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vil dog gerne hjælpe til at undgå, at der opstår situationer, i forbindelse med fusioner og spaltninger, som kan forhindre transaktionens gennemførelse. Artikel vil derfor, udover en generel gennemgang af proceduren, særligt fokusere på de typiske fejl, der begås i disse sager.  

Fusioner og spaltninger kan opdeles i 2 trin:

1. offentliggørelse af modtagelse af fusions-/spaltningsplanen, i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens offentliggørelsessystem
2. registreringen af den endeligt vedtagne fusion/spaltning i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens offentliggørelsessystem 

Artiklen er derfor opbygget således, at 2. afsnit omhandler proceduren vedr. offentliggørelse af fusions-/spaltningsplaner, 3. afsnit omhandler gennemførelsesproceduren. Artiklen afsluttes med en kort introduktion til de kommende regler om grænseoverskridende fusioner/spaltninger. Som bilag findes en tidslinie for fusions/spaltningsager samt en tjekliste til disse sager.

I forbindelse med begge trin i fusions/spaltnings proceduren er der bestemte dokumenter, der skal sendes ind til styrelsen, samt forskellige frister der skal overholdes. I begge tilfælde begås en række typiske fejl som f.eks., overskridelse af 4-ugersfristen for indsendelse af planen, manglende overholdelse af minimumsfristen på 4 uger for gennemførelsen, manglende indsendelse af kreditorerklæring, forkert formuleret kreditorerklæring, forkert udfyldte blanketter mv. Fejl, som forsinker sagsbehandlingen for både selskabet og styrelsen. I afsnit 2. og 3. vil det derfor fremgå, hvilke forhold rådgivere efter styrelsens opfattelse skal være særligt opmærksomme på i deres behandling af fusioner/spaltninger.

Det skal i øvrigt bemærkes, at reglerne for fusion/spaltning af henholdsvis aktie- og anpartsselskaber i det væsentligste er identiske. I det følgende er derfor alene refereret til aktieselskabslovens regler, men i det omfang reglerne er anderledes for anpartsselskaber, vil dette blive specifikt nævnt.

2. Udarbejdelse af planen og indsendelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen med henblik på offentliggørelse
2.1 Dokumenter

I forbindelse med indsendelse af en fusions-/spaltningsplan til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, er der er en række krav til selve planen, såvel som til hvilke dokumenter der som minimum skal indsendes sammen med den, dvs. kreditorerklæringen og udkast til vedtægter. I dette afsnit vil vi derfor gennemgå, hvilke krav der stilles til dokumenterne, samt hvilke særlige tidsfrister der er forbundet med indsendelsen af dem. Slutteligt vil vi også kort berøre, hvordan selve ”anmeldelsen” skal finde sted.

 
2.1.1. Planen

Første skridt ved en fusion/spaltning er at de involverede selskabers bestyrelser (ledelsen i anpartsselskaber) udarbejder og underskriver en fælles fusions-/spaltningsplan, jf. aktieselskabslovens § 134/136 a[2].

Der er intet til hinder for, at ledelsen for et selskab under stiftelse underskriver en fusions-/spaltningsplan. Dette skyldes, at planen udelukkende har karakter af et forslag til en aftale, der først bliver bindende, når og hvis de fusionerende selskabers respektive kompetente organer vedtager aftalen, jf. aktieselskabslovens § 134/136 e, stk. 1 og 2. Planen kan dog tidligst indsendes til styrelsen sammen med anmeldelsen om selskabets stiftelse.

Det skal i den forbindelse nævnes, at hvis et af de involverede selskaber er under tvangsopløsning, jf. aktieselskabslovens § 117, så følger det af styrelsens praksis, at skifteretten eller den af skifteretten udnævnte likvidator skal godkende planen.

Et selskab under likvidation kan ligeledes deltage i en fusion/spaltning. Gennemførelsen kan dog kun besluttes i et selskab under likvidation, hvis udlodningen til aktionærerne endnu ikke er påbegyndt, og hvis aktionærerne samtidig træffer beslutning om at hæve likvidationen, jf. § 134/136 e, stk. 1, 2. pkt.[3]

Aktieselskabslovens § 134 a opregner en række oplysninger, som en fusionsplan som minimum skal indeholde.

En spaltningsplan skal, i henhold til aktieselskabslovens § 136 a, som udgangspunkt indeholde de samme oplysninger som en fusionsplan. En spaltningsplan skal dog derudover indeholde følgende oplysninger:

• En nøjagtig beskrivelse og fordeling af dele af aktiver og forpligtelser, som skal overføres eller forbliver i hvert af selskaberne der deltager i spaltningen
• Fordelingen af vederlaget, herunder aktier i de modtagende selskaber, til aktionærerne i det indskydende selskab samt kriteriet for denne fordeling. 

I forhold til kravet om en nøjagtig beskrivelse og fordeling af aktiverne og forpligtelserne skal det nævnes, at dette krav ifølge Erhvervs- og Selskabsstyrelsens administrative praksis kan erstattes af et spaltningsregnskab, som til gengæld skal være indsendt samtidig med spaltningsplanen. Efter ændringen af blandt andet aktieselskabsloven[4], der trådte i kraft den 1. april 2006, er det ikke længere et krav, at der indsendes et fusions-/spaltningsregnskab[5].  

Pas på!    Afskaffelsen af kravet om spaltningsregnskabet betyder ikke, at der ikke længere skal laves en nøjagtig beskrivelse af aktiver og forpligtelser i spaltningssager. Da denne beskrivelse sjældent fremgår af nøjagtigt af spaltningsplanen, skal beskrivelsen udarbejdes separat, hvis ikke spaltningsregnskabet laves. Uanset om den nøjagtige fordeling af aktiver og forpligtelser laves som en integreret del af spaltningsplanen, eller som et selvstændigt dokument vil beskrivelsen være en del af planen. Ændres der senere i fordelingen vil det betyde, at spaltningen ikke kan gennemføres.

Vi skal gøre opmærksom på, at det er et krav, at planen underskrives af samtlige bestyrelsesmedlemmer. Det er således ikke tilstrækkeligt at planen blot underskrives af de tegningsberettigede i selskabet. Dette følger af styrelsens opfattelse af aktieselskabslovens § 134/136 a.  

2.1.2 Kreditorerklæring

Det fremgår af § 134/136 c stk. 4, at der i forbindelse med fusioner/spaltninger skal udarbejdes en erklæring om, hvorvidt kreditorerne i det enkelte selskab må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen/spaltningen.

Kreditorerklæringens indhold:

Et udgangspunkt for formuleringen af erklæringen kan findes i § 134/136 c stk. 4, og kan f.eks. lyde ”Vi kan som vurderingsmænd erklære, at kreditorerne i selskab X og Y må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen/spaltningen.”.

Må revisor undtagelsesvis i erklæringen konkludere, at kreditorerne i de enkelte selskaber ikke er tilstrækkeligt sikret, finder reglerne i aktieselskabslovens § 134/136 g, stk. 1, anvendelse[6]. 

Pas på!          Der ses ofte to grundlæggende misforståelser for så vidt angår indholdet af kreditorerklæringen, hvilket ofte er genstand for forsinkelse i sagsbehandlingen.

For det første, at revisor skal erklære, at visse omstændigheder er opfyldt. Derfor skal erklæringen være ubetinget og uden forbehold, og den skal være positivt formuleret.

Erklæringen må altså ikke gå på, at revisor ikke har fundet noget, der taler imod eller afkræfter erklæringens indhold. Et typisk eksempel kunne være ”Ved gennemgangen af spaltningsdokumenterne er vi ikke blevet , som  som  bekendt med forhold der afkræfter at kreditorerne skulle være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen/spaltningen”. En sådan negativt formuleret erklæring, vil efter styrelsens opfattelse ikke leve op til kravene i § 136/134 c, og vil derfor ikke kunne offentliggøres.

Det bemærkes for det andet, at erklæringen skal omfatte alle de deltagende selskaber, som er involveret i fusionen/spaltningen. Det vil sige, at erklæringen skal omfatte både de nye og de eksisterende selskaber, uanset om de pågældende selskaber er ophørende/indskydende selskaber eller modtagende/fortsættende selskaber. Denne fejl er meget ofte forekommende.  

Indsendelse af kreditorerklæringen:

Kreditorerklæringen kan indsendes sammen med planen. Der er dog intet til hinder for, at planen og kreditorerklæringen indsendes hver for sig, ligesom Erhvervs- og Selskabsstyrelsen også kan offentliggøre modtagelsen af de to dokumenter hver for sig. 

Pas på!          Det er vigtigt at være opmærksom på, at fusionen ikke endeligt kan vedtages før tidligst 4 uger efter, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har offentliggjort modtagelsen af det seneste af de to dokumenter. Det følger af aktieselskabslovens § 134/136 e, stk. 5. Styrelsen anbefaler derfor, at de to dokumenter indsendes sammen, for at forhindre forvirring omkring, hvornår gennemførelsen af fusionen/spaltningen kan finde sted. Hvis styrelsen kun modtager en fusions-/spaltningsplan, er det som følge heraf også sædvanligt, at sagsbehandleren kontakter anmelderen og spørger til kreditorerklæringen. 

2.1.3. Udkast til vedtægter

Som nævnt ovenfor skal der til planen vedlægges udkast til vedtægter for eventuelle nye selskaber, der vil opstå, hvis fusionen/spaltningen gennemføres. Det er vigtigt at understrege, at der alene er tale om udkast.  

Pas på!          Det ses ofte, at udkast til vedtægter for evt. nye selskaber ikke er medsendt sammen med planen, uanset at lovgivningen stiller krav herom.

Det er endvidere vigtigt at være opmærksom på, at udkastet til vedtægterne for evt. nye selskaber er en del af planen, hvilket betyder, at hvis de endelige vedtægter for de nye selskaber er ændret i forhold til det udkast, der blev indsendt sammen med planen, vil det som udgangspunkt betyde, at gennemførelsen ikke kan registreres, se nærmere nedenfor under pkt.  3.1.1. 

2.2 Tidsfrister[7]
2.2.1 Underskrifter

Planen skal senest være underskrevet ved udløbet af det regnskabsår, hvori tidspunktet for fusionens eller spaltningens regnskabsmæssige virkning indgår, jf. aktieselskabslovens § 134/136 a, stk. 2.

Det betyder for eksempel, at hvis begge fusionerende selskaber har kalenderåret som regnskabsår, og tidspunktet for fusionens regnskabsmæssige virkning er 1. maj 2006, skal fusionsplanen være underskrevet senest den 31. december 2006, da dette er udløbet af regnskabsåret for begge de to selskaber. 

Pas på!          I de tilfælde, hvor det ene af de fusionerende selskaber har kalenderåret som regnskabsår, og det andet selskab har regnskabsår 1. juli til 30. juni, og tidspunktet for fusionens regnskabsmæssige virkning er den 1. februar 2006, skal fusionsplanen være underskrevet senest den 30. juni 2006, da dette er udløbet af regnskabsåret for det selskab, som har regnskabsår 1. juli til 30. juni. Der kan ikke dispenseres fra denne frist.

Hvis planen er underskrevet af ledelsen for blot et af selskaberne efter udløbet af det pågældende selskabs regnskabsår, kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsens modtagelse af planen ikke offentliggøres. 

2.3 Indsendelse og offentliggørelse
2.3.1 Indsendelse

Indsendelse af en fusions-/spaltningsplan er mere formfri end andre meddelelser til styrelsen. Det skyldes, at der ikke anmeldes en ændring i et selskab, men alene en hensigtserklæring (planen) om en senere ændring. Det betyder, at der ikke skal indsendes anmeldelsesblanketter på de involverede selskaber (det skal der til gengæld ved gennemførelsen). Det er således tilstrækkeligt, at der indsendes en skrivelse, hvori styrelsen anmodes om at offentliggøre modtagelse af dokumenterne.

Det følger af aktieselskabslovens § 134/136 d, at planen skal være Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i hænde senest 4 uger efter den er underskrevet af samtlige bestyrelsesmedlemmer. En plan, som f.eks. er underskrevet den 31. oktober, skal således være modtaget i styrelsen senest den 28. november.  

Pas på!          Der kan ikke dispenseres fra denne indsendelsesfrist. Er planen således modtaget for sent i styrelsen, vil modtagelsen ikke kunne offentliggøres. Selskaberne må, hvis de fortsat ønsker at fusionere, i givet fald udarbejde en ny plan m.v., hvilket kan være vanskeligt og dyrt. 

2.3.2 Offentliggørelse

Når planen med tilhørende dokumenter er modtaget i styrelsen behandles den af en sagsbehandler. Konstateres der ingen mangler ved de ovenfor nævnte dokumenter offentliggøres modtagelsen i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens offentliggørelsessystem (www.cvr.dk). Sagerne behandles som hastesager, og modtagelsen af dokumenterne offentliggøres derfor hurtigst muligt.

Det skal bemærkes, at det alene er modtagelsen af planen, som offentliggøres, og ikke selve planen. Det vil sige, at man ikke af den offentliggjorte tekst kan se selve indholdet af planen.

I forbindelse med offentliggørelsen udarbejder sagsbehandleren et brev til anmelderen, af hvilket datoen for offentliggørelsen fremgår. Det er på baggrund af denne dato, at den tidligst mulige dato for afholdelse af den besluttende generalforsamling (evt. bestyrelsesmøde for moderselskaber ved fusion) skal beregnes[8].

I brevet[9] er der ligeledes nævnt hvilke dokumenter, der skal indsendes i forbindelse med gennemførelsen. Dokumenter, der skal indsendes i forbindelse med gennemførelsen, er beskrevet nedenfor under afsnit 3. 

Pas på!          Er det et krav at offentliggørelsen skal finde sted på en bestemt dato, er det muligt at lave en aftale med en sagsbehandler hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen på forhånd, så denne er klar til at behandle sagen, når den overbringes til styrelsen. 

3 Gennemførelse af fusion eller spaltning
3.1. Dokumentkrav 

Ved gennemførelsen af en fusion/spaltning skal der som minimum indsendes dokumentation for beslutningens lovlighed (generalforsamlingsprotokollat). De øvrige dokumenter, der nævnes nedenfor, dvs. ledelsens redegørelse, vederlagserklæring, vurderingsberetning om apportindskud, mellembalance, og evt. frivilligt fusions-/spaltningsregnskab, kan indsendes både i forbindelse med offentliggørelse af planen og i forbindelse med anmeldelsen om gennemførelsen af fusionen eller spaltningen.

3.1.1. Protokollat – beslutning om gennemførelse
Beslutningen om gennemførelsen af en fusion/spaltning må tidligst træffes 4 uger efter, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har bekendtgjort modtagelsen af planen og af vurderingsmændenes erklæring om kreditorernes retsstilling, se nærmere nedenfor under pkt. 3.2.1.  

Pas på!          Vedtages gennemførelse ikke i overensstemmelse med den bekendtgjorte plan, anses forslaget som bortfaldet, jf. § 134/136 e stk. 5. Hvis en fusion/spaltning ønskes gennemført på et andet grundlag end beskrevet i den offentliggjorte plan, må de bestående selskabers bestyrelser udarbejde en ny plan, som skal offentliggøres, og en ny 4 ugers periode skal forløbe inden den kan gennemføres.

Det skal hertil bemærkes, at udkastet til vedtægter, som skal indsendes sammen med planen jf. § 134 a, nr. 10 (§ 136 a, stk. 1, nr. 12) betragtes som en del af planen. Det betyder, at det fremsendte udkast til vedtægter som udgangspunkt ikke kan ændres som led i gennemførelsen af fusionen/spaltningen. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen accepterer dog, at påtænkte selskabsnavne i vedtægtsudkastet for de nye selskaber, der opstår som led i fusionen/spaltningen kan ændres, hvis der, i forbindelse med gennemførelse af fusionen/spaltningen, konstateres navnesammenfald med allerede eksisterende selskaber. 

Fusion 

I det fortsættende selskab træffes beslutningen om fusion, efter § 134 e, stk. 2, som udgangspunkt af bestyrelsen, medmindre der som led i fusionen skal foretages vedtægtsændringer af generalforsamlingen, bortset fra optagelse af det ophørende selskabs navn eller binavn som binavn for det fortsættende selskab. Det kan endvidere være tilfældet, at dispositionen er af en så vidtrækkende karakter, at det falder uden for bestyrelsens normale kompetence at træffe beslutning om en fusion.

Beslutningen i det fortsættende selskab skal endvidere træffes af generalforsamlingen, hvis aktionærer, der ejer mindst 5 % af aktiekapitalen, skriftligt forlanger det senest 2 uger efter fusionsplanens offentliggørelse. Beslutningen om gennemførelsen af fusionen træffes desuden af det fortsættende selskabs generalforsamling, hvis de aktionærer, der ifølge vedtægterne kan kræve ekstraordinær generalforsamling afholdt, anmoder herom, jf. § 134 e, stk. 3. Hvis det er det fortsættende selskabs generalforsamling, der træffer beslutning om fusionens gennemførelse, træffes beslutningen med den majoritet, der kræves til vedtægtsændringer, jf. § 78, jf. § 134 e, stk. 2, 3. pkt.

Hvis der er tale om en egentlig fusion, hvor det fortsættende selskab opstår som følge af fusionen, skal der ikke træffes beslutning om fusionen i det nye selskab. Årsagen er, at det fortsættende nye selskab opstår som følge af fusionen og derfor ikke stiftes på almindelig vis[10]. Hvis generalforsamlingerne i de ophørende selskaber ikke har truffet beslutning om valg af ledelse, evt. revisor og regnskabsår, må der efterfølgende afholdes generalforsamling i det fortsættende nye selskab.

Ved fusioner, hvor det fortsættende selskab ejer mindre end 90 % af aktiekapitalen i det ophørende selskab, jf. § 134 j, stk. 2, er det i det ophørende selskab generalforsamlingen, der skal træffe beslutning. Ejer det fortsættende selskab derimod mere end 90 pct. af det ophørende selskab, kan beslutningen træffes af det ophørende selskabs bestyrelse.

Hvis det fortsættende selskab ejer mellem 90-100 % af aktiekapitalen i det ophørende selskab, kan aktionærer, der ejer mindst 5 % af aktiekapitalen, forlange, at beslutningen skal træffes af generalforsamlingen.

Spaltning

Beslutning om spaltning træffes i det indskydende selskab af generalforsamlingen, medmindre der er tale om en spaltning omfattet af § 136 j, hvor de modtagende selskaber ejer samtlige aktier i det indskydende selskab - en såkaldt lodret spaltning. Der er ikke en bestemmelse for spaltninger, der giver mulighed for, ligesom ved fusion, at bestyrelsen kan træffe beslutningen i det indskydende selskab, hvis de modtagende selskaber i spaltningen ejer mindst 90 % af aktiekapitalen. 

Beslutning om spaltning træffes i allerede eksisterende modtagende selskaber som udgangspunkt af bestyrelsen, medmindre der af generalforsamlingen skal foretages andre vedtægtsændringer, end optagelse af det indskydende selskabs navn eller binavn som binavn for det modtagende selskab.

Beslutningen i de allerede eksisterende modtagende selskaber skal endvidere træffes af generalforsamlingen, hvis aktionærer, der ejer mindst 5 pct. af aktiekapitalen skriftligt forlanger det. Endelig skal beslutningen træffes af generalforsamlingen, hvis de aktionærer, der ifølge vedtægterne kan forlange generalforsamlingen indkaldt, anmoder derom.

Hvis de modtagende selskaber opstår som følge af spaltningen, og dermed ikke stiftes på traditionel vis, skal der ligesom ved fusion ikke træffes beslutning om spaltningen i disse selskaber.

3.1.2. Ledelsens redegørelse 

Det fremgår af aktieselskabslovens § 134/136 b, stk. 1, at bestyrelsen i hvert af de deltagende selskaber skal udarbejde en skriftlig redegørelse, i hvilken planen forklares og begrundes. Redegørelsen skal efter bestemmelsens 2. pkt. indeholde omtale af fastsættelsen af vederlag for aktierne i det ophørende/indskydende selskab, herunder særlige vanskeligheder forbundet med fastsættelsen.

Redegørelsen er således i modsætning til planen, som udarbejdes af de deltagende selskabers bestyrelser i fællesskab, en særskilt redegørelse fra hvert enkelt selskabs bestyrelse af hensyn til det konkrete selskabs aktionærer, medarbejdere og kreditorer. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen accepterer dog i praksis, at fusionsredegørelsen udarbejdedes af de deltagende selskaber i fællesskab.

3.1.3. Vederlagserklæring 

Aktieselskabslovens § 134/136 c, stk. 1, indeholder et krav om, at en eller flere uvildige, sagkyndige vurderingsmænd skal afgive en skriftlig udtalelse om planen for hvert af de deltagende selskaber. Udtalelsen kan dog være optaget i en samlet redegørelse, som er fælles for alle de involverede selskaber.

Ved en lodret fusion, hvor det fortsættende selskab ejer alle aktierne i det ophørende selskab, er der ikke krav om en udtalelse om vederlaget, jf. § 134 j. Ved en lodret spaltning, hvor de modtagende selskaber ejer alle aktierne i det indskydende selskab, er der ligeledes ikke krav om en vederlagsudtalelse, jf. § 136 j.

Aktieselskabslovens § 134/136 c, stk. 3, bestemmer, at de sagkyndige i deres udtalelse om planen altid skal erklære, hvorvidt vederlaget er rimeligt og sagligt begrundet. I forbindelse hermed skal de angive den eller de metoder, der er anvendt ved fastsættelsen af vederlaget, og vurdere hensigtsmæssigheden heraf, samt angive hvilke værdier hver af de anvendte metoder resulterer i. Erklæringen skal endvidere indeholde en udtalelse om den betydning, der tillægges de anvendte værdier i forhold til hinanden ved værdiansættelsen. Endelig skal udtalelsen ligesom redegørelsen indeholde en omtale af eventuelle særlige vanskeligheder, der er forbundet med vurderingen. Dette er minimumskravene til udtalelsen. Finder de sagkyndige derfor, at det i det konkrete tilfælde ikke er tilstrækkeligt at opfylde mindstekravene, kan de give supplerende oplysninger i udtalelsen.

Bemærk hertil reglen i § 134/136 f efter hvilken aktionærer i de ophørende selskaber kan kræve godtgørelse af selskabet, hvis de har taget forbehold herom på generalforsamlingen, og hvis vederlaget for aktierne i det ophørende selskab ikke er rimeligt og sagligt begrundet.  

Pas på!          Lovens formulering ”rimeligt og sagligt” skal ,efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse, tages bogstaveligt, hvilket betyder, at styrelsen vil afvise erklæringer, hvor lovens formulering ikke er anvendt.

Vederlagsudtalelsen er ligesom kreditorerklæringen en erklæring med høj grad af sikkerhed. Udtalelsen må således ikke gå på, at revisor ikke har fundet noget, der taler imod eller afkræfter erklæringens indhold.

Som nævnt ovenfor er der ved lodrette fusioner og spaltninger ikke krav om en udtalelse om vederlaget. Hvis der derimod er tale om en omvendt lodret fusion/spaltning, hvor det ophørende/indskydende selskab ejer alle aktierne i det fortsættende selskab/de modtagende selskaber, skal der udarbejdes en vederlagserklæring. Det skal i den forbindelse næves, at der ikke er noget selskabsretligt til hinder for, at vederlaget er 0. Vurderingsmanden må herefter vurdere, om et vederlag i den konkrete transaktion er rimeligt og sagligt begrundet.  

3.1.4. Vurderingsberetning om apportindskud 

Indtil 1. april 2006 skulle der udarbejdes en vurderingsberetning om apportindskud, hvis der opstod nye selskaber ved fusionen/spaltningen, eller der skete kapitalforhøjelser i eksisterende selskaber.

I praksis betyder forårets regelændring[11], der trådte i kraft den 1. april 2006, at der kun skal udarbejdes vurderingsberetning om apportindskud for så vidt angår fusioner, hvis det fortsættende selskab er et aktieselskab, og der i forbindelse med fusionen sker en kapitalforhøjelse i selskabet ved fusion med et anpartsselskab.

Tilsvarende betyder det for så vidt angår spaltning, at der kun skal udarbejdes vurderingsberetning om apportindskud hvis der sker en kapital forhøjelse i et bestående modtagende aktieselskab som led i spaltningen, eller hvis et nyt modtagende aktieselskab opstår ved spaltningen.

En vurderingsberetning ved en fusion/spaltning skal indeholde det samme som en vurderingsberetning ved en stiftelse eller kapitalforhøjelse i andre værdier end kontanter. Det vil bl.a. sige en erklæring om, at den ansatte værdi mindst svarer til det aftalte vederlag, herunder den pålydende værdi af de aktier, der skal udstedes med tillæg af eventuel overkurs.

Vurderingsberetningen skal være udarbejdet tidligst 3 måneder før fusionens/spaltningens eventuelle vedtagelse. Herved minimeres risikoen for, at der i tidsrummet mellem vurderingen og generalforsamlingen sker ændringer i de indskudte aktiver og forpligtelser. 

Pas på!          Overskridelse af 3 måneders fristen vil betyde, at gennemførelsen af fusionen/spaltningen ikke kan vedtages, idet vurderingsberetningen på grund af sin manglende aktualitets- og informationsværdi ikke må lægges til grund for beslutningen om vedtagelse af fusionen/spaltningen. 

3.1.5. Mellembalance 

Hvis planen er underskrevet mere end 6 måneder efter udløbet af det regnskabsår, som selskabets seneste årsrapport vedrører[12], skal der udarbejdes en mellembalance for hvert af de bestående selskaber, der deltager, jf. § 134/136 b, stk. 2, 2. pkt. Mellembalancen må ikke have en opgørelsesdato, der ligger mere end 3 måneder forud for underskrivelsen af planen. Hvis der er tale om et nyt selskab, der endnu ikke har aflagt årsregnskab, regnes 6 måneders fristen fra stiftelsens regnskabsmæssige virkning.

Hvis eksempelvis et indskydende selskab, som anvender kalenderåret som regnskabsår og senest har aflagt årsrapport for 2005, underskriver en spaltningsplan den 1. oktober 2006, vil der på underskriftstidspunktet være forløbet mere end 6 måneder efter seneste regnskabsårs udløb[13]. Derfor skal der efter aktieselskabslovens § 134/136 b, stk. 2, 2. pkt., udarbejdes en revideret mellembalance. Mellembalancens opgørelsesdato skal i dette tilfælde være den 1. juli 2006 eller senere jf. bestemmelsens 3. pkt..

Der skal kun udarbejdes mellembalance for det eller de selskaber, der overskrider 6 måneders fristen. Hvis der er tale om en fusion, hvor det fortsættende selskab overskrider 6 måneders fristen, mens det ophørende selskab ikke gør det, skal der kun udarbejdes mellembalance for det fortsættende selskab.

Mellembalancen skal udarbejdes i overensstemmelse med årsregnskabsloven. Mellembalancen skal som følge heraf indeholde følgende bestanddele:

• En balance
• En beskrivelse af anvendt regnskabspraksis eller henvisning til anvendt regnskabspraksis i    den seneste årsrapport, jf. en analogi fra reglerne om delårsrapporter for børsnoterede selskaber
• En ledelsespåtegning
• En revisorpåtegning, hvis selskabet er omfattet revisionspligten
• De noter, der er nødvendige af hensyn til et retvisende billede, jf. reglerne om spaltningsregnskaber i årsregnskabslovens § 130, jf. 129. 

Da mellembalancen har til formål at fungere som et balanceregnskab for den periode, som er forløbet siden statusdagen for seneste årsrapport, skal mellembalancen være revideret, medmindre selskabet er undtaget fra revisionspligt. 

Pas på!          Et frivilligt fusions- eller spaltningsregnskab kan i visse tilfælde overflødiggøre kravet om udarbejdelse af en revideret mellembalance, hvis virkningsdatoen for fusionen/spaltningen (og dermed opgørelsesdatoen for fusions-/spaltningsregnskabet) ligger mindre end tre måneder forud for planens underskrivelse. Hvis et fusions- eller spaltningsregnskab skal erstatte en mellembalance, og mellembalancen skulle have været revideret, skal fusions- eller spaltningsregnskabet også være revideret.

Som eksempel kan nævnes en fusion mellem selskaber, hvor fusionsplanen underskrives den 15. juli 2006 med regnskabsmæssig virkning fra den 1. maj 2006, og hvor selskaberne har kalenderåret som regnskabsår og har aflagt årsrapport for 1. januar 2005 til 31. december 2005. I dette tilfælde vil der ikke blive stillet krav om udarbejdelse af en mellembalance, hvis der udarbejdes et frivilligt fusionsregnskab, uanset at fusionsplanen er underskrevet 6½ måned efter udløbet af selskabernes seneste årsrapport. Baggrunden for dette er, at det frivillige fusionsregnskab vil kunne anvendes som mellembalance, da fusionsregnskabet har en opgørelsesdag, 1. maj 2006, som ligger inden for 3 måneders fristen for fusionsplanens underskrivelse den 15. juli 2006.

Se i øvrigt nedenfor vedrørende frivillige fusions- og spaltningsregnskaber. 

3.1.6. Frivilligt fusions- eller spaltningsregnskab

Indtil den 1. april 2006 skulle ledelsens redegørelse vedhæftes et fusions- eller spaltningsregnskab.

Ved lov nr. 246 af 27. marts 2006 blev aktieselskabsloven ændret således, at det ikke længere er et krav, at der skal udarbejdes et fusions- eller spaltningsregnskab.

Der er intet til hinder for, at ledelserne eller aktionærerne i de deltagende selskaber frivilligt beslutter, at der i en konkret transaktion skal udarbejdes et sådan regnskab[14]. SKAT kan endvidere stille krav om udarbejdelse et fusionsregnskab/spaltningsregnskab i forbindelse med en ansøgning om tilladelse til skattefri fusion/spaltning.

Hvis der udarbejdes et fusions- eller spaltningsregnskab, skal det fortsat udarbejdes i overensstemmelse med bestemmelserne i årsregnskabslovens § 129 og § 130[15].

I henhold til årsregnskabslovens § 129, stk. 2 om udarbejdelse af fusionsregnskaber, som bestemmelsen om udarbejdelse af spaltningsregnskaber i årsregnskabslovens § 130 henviser til, skal fusionsregnskabet som udgangspunkt, medmindre andet følger af aftale eller lov, bestå af en åbningsbalance for den fusionerede, fortsættende eller den ved fusionen dannede virksomhed suppleret med ultimobalancer for de fusionerende virksomheder og opgørelser over de bevægelser, der er nødvendiggjort af fusionen eller de dispositioner, der skal foretages som følge af fusionsaftalen. Åbningsbalancen skal suppleres med de noter, som er nødvendige for at give et retvisende billede af den fortsættende eller den ved fusionen dannede virksomhed, samt de supplerende beretninger, der måtte være besluttet i fusionsaftalen.

Det er frivilligt om et fusions- eller spaltningsregnskab skal undergives revision eller andet arbejde fra en revisor, eller om det skal være uden en revisorerklæring.  Dette gælder, uanset om selskabets årsrapport vil være underlagt revisionspligt.

3.2. Tidsfrister for anmeldelse til EogS
3.2.1. Beslutning 

Selve beslutningen om at gennemføre fusionen/spaltningen kan som nævnt ovenfor først træffes 4 uger og en dag efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har offentliggjort fusionsplanen/spaltningsplanen og kreditorerklæringen i styrelsens IT-system.

Hvis eksempelvis offentliggørelsen er sket onsdag den 15. november 2006 må beslutningen om gennemførelse af fusionen/spaltningen tidligst træffes torsdag den 14. december 2006. Dette følger af ASL § 154 a, hvoraf det fremgår, at de frister der er fastsat i henhold til denne lov begynder at løbe fra og med dagen efter den dag, hvor begivenheden (dvs. offentliggørelsen), som udløser fristen, finder sted. I ovennævnte tilfælde begynder 4 ugers fristen således at løbe torsdag den 16. november 2006 og udløber på ugedagen 4 uger efter, jf. § 154 a stk. 2, dvs. torsdag den 14. december 2006.

Hvis modtagelsen af planen og kreditorerklæringen er offentliggjort hver for sig, beregnes fristen som nævnt oven for fra styrelsens sidste offentliggørelse.

Det skal dog bemærkes at en fusions-/spaltningsplan bortfalder, når der aflægges årsrapport for det regnskabsår, hvor den skal have virkning. Herefter kan den ikke længere gennemføres og man må i stedet starte forfra med en ny plan m.m. 

Pas på!          Det ses ofte, at beslutningen træffes en dag for tidlig, og at der derfor må tages en ny beslutning om gennemførelsen, før den kan registres. 

3.2.2. Indsendelse af anmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen 

Anmeldelsen om den vedtagne fusion/spaltning skal, jf. § 134/136 i, stk. 1, være modtaget hos styrelsen senest 2 uger efter at beslutningen blev truffet[16].

Hertil kommer, at en anmeldelse om gennemførelse af en fusion eller spaltning i medfør af § 134/136 i, stk. 2, senest skal være modtaget i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved udløbet af indsendelsesfristen for årsrapporten for den periode, hvori tidspunktet for fusionens eller spaltningens regnskabsmæssige virkning indgår, dog senest 1 år efter styrelsens bekendtgørelse af modtagelse af planen. Dermed er der også indirekte sat en frist for, hvor sent en gennemførelse kan besluttes.

For eksempel skal anmeldelsen om gennemførelsen af en fusion/spaltning, der har virkningsdato 1. januar 2006, senest være modtaget i styrelsen 30. maj 2007, hvis selskabet har kalenderåret som regnskabsår – dog senest 1 år efter styrelsen har offentliggjort planen.

Bestemmelsen skal sikre, at planen på beslutningstidspunktet fortsat har aktualitets- og informationsværdi.

Pas på!          Det skal hertil bemærkes, at der skal indsendes en udfyldt anmeldelsesblanket for hvert selskab, både ophørende og modtagende selskaber i fusionen/spaltningen. Der skal således også indsendes en anmeldelse for et nyt selskab, der opstår som led i fusionen eller spaltningen. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ser ofte at der mangler anmeldelser eller mangelfyldte anmeldelser, hvilket forsinker sagsbehandlingen. 

4. Grænseoverskridende fusioner og spaltninger.  

Udgangspunktet har i dansk selskabsret været, at danske selskaber kun kan fusionere med danske selskaber, og at det ikke var muligt at fusionere grænseoverskridende, hvilket Erhvervsankenævnet også har tiltrådt i nævnets kendelse af 4. april 2001 i sag 00-176.261.

EF-Domstolen afsagde imidlertid den 13. december 2005 dom i sagen C-411/03 Sevic Systems AG. Ifølge dommen er det i strid med EF-traktatens artikel 43 om etableringsfrihed generelt at forbyde fusioner mellem selskaber beliggende i mindst to forskellige medlemsstater, når tilsvarende fusioner er tilladte i national ret.

EF-Domstolen slog i sagen fast, at fusion var omfattet af traktatens bestemmelser om etablering og at bestemmelserne omfatter ”enhver foranstaltning der letter adgangen til medlemsstaternes erhvervsliv”. Domstolen udtalte herefter, at det var en restriktion af etableringsretten generelt at forbyde fusioner mellem selskaber beliggende i forskellige medlemsstater. Restriktioner for sådanne fusioner kunne derfor alene tillades, hvis de var begrundet i tvingende almene hensyn, der ligeledes var i overensstemmelse med kravet om proportionalitet, jf. domstolens almindelige praksis herom.

Det blev fremført, at der var særlige problemer at tage højde for ved grænseoverskridende fusioner, herunder behovet for særlig beskyttelse af kreditorer, minoritetsaktionærer, medarbejdere mv. Domstolen anerkendte disse hensyn men fastslog samtidig, at en generel afvisning af muligheden for grænseoverskridende fusion for udenlandske selskaber rækker udover, hvad der er nødvendigt for at opfylde disse hensyn.

EF-domstolens afgørelse i Sevic-sagen har medført, at der allerede i folketingsåret 2006/2007 forventes fremsat lovforslag om implementering af direktivet om grænseoverskridende fusion[17]. Lovforslaget forventes at træde i kraft i sommeren 2007. I perioden indtil reglerne træder i kraft vil Erhvervs- og Selskabsstyrelsen behandle evt. sager om grænseoverskridende fusion eller spaltning ud fra en konkret vurdering.

Det vurderedes, at den argumentation, der er anvendt af EF-Domstolen i den pågældende afgørelse, medfører, at dommen gælder generelt, jf. ”enhver foranstaltning, der letter adgangen til medlemsstaternes erhvervsliv”. Det vurderes således, at det heller ikke er muligt generelt at forbyde en grænseoverskridende spaltning, der også må være omfattet af traktatens regler om etableringsfrihed.  Det lovforslag, der påtænkes fremsat i folketingsåret 2006/07 med henblik på implementering af direktivet om grænseoverskridende fusion, forventes som følge heraf også at indeholde regler om grænseoverskridende spaltning. 

Forfattere:

Lars Bunch, Chefkonsulent, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen

Mikkel Holme Andersen, Fuldmægtig, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen

Thomas Benjamin Johansen, Fuldmægtig, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Bilag 1
Tjekliste til fusions- og spaltningssager:

a) Offentliggørelsesfasen:

Er der lavet en nøjagtig fordeling af aktiver og passiver i spaltningssager?

Er kreditorerklæringen positivt formuleret og er alle deltagende selskaber nævnt?

Er både kreditorerklæringen og planen indsendt?

Er der indsendt udkast til vedtægter?

Er planen underskrevet af hele bestyrelsen/ledelsen?

Er fristerne i § 134/136 a stk. 2 overholdt?

Er planen indsendt til styrelsen senest 4 uger efter underskrivelsen?

Skal der udarbejdes vederlagserklæring? Er den rigtigt formuleret?

Skal der udarbejdes vurderingsberetning? Er den rigtigt formuleret? Og er 3-måneders fristen overholdt?

Skal der laves mellembalance? Har den det rigtige indhold? Skal den revideres?

b) Gennemførelsesfasen:

Gennemføres fusionen/spaltningen i overensstemmelse med planen?

Er beslutningen truffet tidligst 4 uger og en dag efter styrelsens offentliggørelse?

Er der udfyldt en anmeldelsesblanket for hvert deltagende selskab i fusionen/spaltningen? Er alle relevante felter udfyldt (kurs for evt. kapitalindskud, ledelsesændringer, mv.) 

[1] Se lovforslag nr. 246 af 27 marts 2006.

[2] Der er valgt denne henvisningsform, frem for den mere korrekte § 134 a og 136 a, af hensyn til læsevenligheden da fusions-/spaltningsreglerne i det væsentligste er identiske. I det omfang der er forskel på reglerne er dette fremhævet.

[3] Det kan i relation hertil også nævnes, at det fremgår af bemærkningerne til 1982-loven, at det derimod synes uhensigtsmæssigt at tillade selskaber under konkurs at deltage i en fusion som en umiddelbar følge af en generalforsamlingsbeslutning. Dette skal også ses i sammenhæng med, at et selskab under konkurs er et insolvent selskab, som er under afvikling.

[4] Se note 1

[5] Det skal dog samtidig bemærkes, at SKAT kan stille krav om fusions-/spaltningsregnskab i forbindelse med tilladelse til skattefri fusion/spaltning. Se i øvrigt afsnit 3.1.6. om frivillige fusions-/spaltningsregnskaber. 

[6] I så fald har kreditorerne en 4-ugers frist, til at anmelde deres krav mod selskabet. Forfaldne fordringer kan så forlanges indfriet, mens der kan kræves sikkerhed for de ikke forfaldne fordringer, jf. aktieselskabslovens § 134/136 g, stk. 2. Den vedtagne fusion kan derfor tidligst anmeldes til registrering efter udløbet af denne 4-ugers frist.  

[7] Se i øvrigt tidslinien for et typisk forløb i en fusions/spaltningssag.

[8] Se nedenfor under 3.2.1

[9] Brevet er en alene af vejledende karakter og er således ikke en forvaltningsmæssig afgørelse.

[10] Dette betyder bl.a., at anmelder ikke selv kan stifte de nye selskaber på webreg.

[11] Se note 1

[12] Dvs. at det er perioden for selskabets sidste aflagte årsrapport, der er afgørende for fra hvilket tidspunkt 6 måneders fristen løber fra, og ikke hvornår det seneste årsregnskab er aflagt.

[13] 1.1 til 1.10 = 9 måneder.

[14] Det tyder på, at der især fortsat vil blive udarbejdet spaltningsregnskaber,  

[15] Ud over, at det er frivilligt at udarbejde fusions-/spaltningsregnskabet er det naturligvis også frivilligt, om man vil indsende et evt. udarbejdet fusions-/spaltningsregnskab til Erhvervs- og selskabsstyrelsen. 

[16] Er der krav efter § 134/136 f eller g, kan gennemførelsen ikke registreres, før fusionens/spaltningens retsvirkninger er indtrådt. I så fald sætter Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anmeldelsen i bero, indtil retsvirkningerne er indtrådt.

[17] 10. selskabsdirektiv. Direktivet skal først være gennemført ultimo 2007, men p.g.a. Sevic-dommen, vurderedes det hensigtsmæssigt at implementere direktivet hurtigst muligt.

• Oversigt over tidspunkter i et fusions/spaltningssagsforløb

Webansvarlig:

Sidst redigeret: 28-06-10